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SENTENCIA DEL AUDIENCIA PROVINCIAL BALEARES NÚM. 146/2003 (SECCIÓN 5ª), DE 17 MARZO


La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares declara no haber lugar al recurso de apelación formulado por la entidad «Banca March, SA» frente a la Sentencia de fecha 27-11-2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Palma de Mallorca en autos de juicio ordinario.



Palma de Mallorca, a diecisiete de marzo de dos mil tres.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 14 de Palma, bajo el Número 263/2002, Rollo de Sala Número 63/2003, entre partes, de una como demandada apelante Banca March, SA, representada por el Procurador señor José Antonio C. Ll. y defendida por el Letrado señor Carlos F. M.; y de otra como demandante apelada Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC), representada por el Procurador señor Santiago B. C. y defendida por el Letrado señor Carlos H. G.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Oliver Barceló.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por el Ilmo./a. Sr./señora Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 14 de Palma en fecha 27 de noviembre de 2002, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que desestimando la excepción de falta de legitimación activa alegada por la representación de la parte demandada, y estimando la demanda formulada por el Procurador don Santiago B. C., en nombre y representación de la Asociación de Usuarios de Banca (AUSBANC), debo declarar y declaro la nulidad, por ser una cláusula abusiva, de la condición general por la que se establece el redondeo al alza al cuarto de punto o a cualquier otro factor o fracción de punto porcentual por exceso, incorporada por la entidad Banca March, SA, en los contratos de préstamos hipotecarios a tipo de interés variable formalizados con consumidores. Que debo condenar y condeno a la entidad Banca March, SA a eliminar dicha condición general de los contratos de préstamo hipotecario referidos, absteniéndose de utilizarla en lo sucesivo. Que debo condenar y condeno a la demandada a la devolución a los prestatarios de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición de redondeo al alza declarada nula. Que debo ordenar y ordeno, de conformidad con el art. 21 de la LCGC ( RCL 1998, 960) , la publicación del fallo de la presente resolución una vez firme, junto con el texto de la cláusula afectada, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de difusión nacional, en este último caso con caracteres tipográficos que supongan un cuerpo o tamaño de letra superior a 10 en sistema informático Word, dando un plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia.

Conforme al art. 22 de la LCGC, líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, en el mismo de la presente sentencia. La parte demandada deberá abonar las costas devengadas».

SEGUNDO Que contra la anterior Sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y mejorado en tiempo y forma y seguido el recurso por sus trámites, se señaló deliberación y votación en fecha 11 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Formulada demanda en ejercicio de una acción colectiva de cesación de Condiciones Generales de la Contratación, y accesoria de devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de tal cláusula, por parte de AUSBANC, fue contestada y negada por la entidad «Banca March, SA», formulando la excepción de falta de legitimación activa en la actora, y alegando que la cláusula de redondeo no es una condición general de la contratación al no ser impuesta a la otra parte contratante, que tal cláusula viene autorizada y regulada por normas administrativas, y que no puede calificarse de abusiva, aquélla fue estimada en la instancia por Sentencia de fecha 27-11-2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. catorce de esta Capital, con imposición de costas a la entidad bancaria demandada; la cual se alza contra la anterior resolución, insistiendo en que la entidad demandante carece de legitimación activa por no tener la condición de Asociación de Consumidores y Usuarios representativa, en que la cláusula de redondeo inserta en los préstamos hipotecarios concertados por la entidad demandada no es una condición general de la contratación, ni le es aplicable la Ley 7/1998 ( RCL 1998, 960) pues está regulada en una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes, y que la cláusula de redondeo no es una condición abusiva.

La parte actora se opone al recurso formalizado de adverso, insistiendo en que tiene encomendada la defensa de consumidores y usuarios, en que la cláusula de redondeo al alza es una condición general de la contratación predispuesta y no negociada, que tal cláusula al alza no está regulada en una disposición legal o administrativa de carácter general que sea de aplicación obligatoria, y en que la cláusula de redondeo al alza es una condición abusiva; e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO La parte demandada formula la excepción de falta de legitimación activa en la demandante, como parte de la oposición de fondo, primeramente en la falta de inscripción en el Registro correspondiente y, en segundo lugar, por no estar aquélla representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios.

Como indica la mejor doctrina, el art. 51 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) impone a los poderes públicos la obligación de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, destacando que la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos deben protegerse «mediante procedimientos eficaces», y el acceso de los consumidores a la justicia, es decir, la protección judicial de los derechos e intereses de los consumidores, constituye uno de los elementos capitales a que debe dar solución toda política de protección al consumidor que desee alcanzar una mínima cota de eficacia.

Estas normas se convierten en papel mojado si el consumidor no tiene posibilidad real de hacer valer sus derechos o no tiene fácil accesibilidad a los tribunales de justicia para que le reconozcan tales derechos.

Aunque resulte excesivamente generosa la legislación española con los consumidores en general cuando se trata de su protección procesal, ya que sigue echándose de menos la existencia de normas que cumplan el mandato constitucional del art. 51 relativas a la protección de los consumidores «mediante procedimientos eficaces», puede, no obstante, encontrarse algún precepto, como el art. 20 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) , que establece la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercer las correspondientes acciones en defensa de los intereses de los mismos, precepto que puede considerarse como norma protectora de los consumidores en el ámbito procesal, ya que tal legitimación facilita el acceso de los consumidores a la justicia y palia en cierto modo las dificultades y los riesgos que para un consumidor supone acudir individualmente a ejercer sus derechos frente a empresarios que disponer, de mayores medios para la defensa de sus intereses. La transposición de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril ( LCEur 1993, 1071) , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, añade un nuevo art. 20 bis de la LGDCU en el que establece la posibilidad de que las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas legalmente, ejerciten las acciones judiciales correspondientes al objeto de obtener una declaración de carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general y de adoptar las medidas adecuadas para que cese la aplicación de las mismas. El concepto de «Consumidor» entra dentro del más amplio ámbito de aplicación de la LGDCU según la delimitación del concepto que hace el art. 1 de la misma en sus apartados 2 y 3 («personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden», excluyendo a «quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacén, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros»).

El art. 20.1 de la LGDCU dentro del Capítulo VI de dicha Ley, relativo al derecho de representación, consulta y participación, establece que las asociaciones de consumidores y usuarios podrán, entre otras funciones, «representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios...». Se refiere por tanto este precepto a tres tipos de acciones, las que se ejercitan en defensa de los asociados, las que lo son en defensa de la propia asociación y por último las ejercitadas en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios.

El tercer tipo de acciones es el que mayores problemas plantea al regular la defensa de los intereses generales. Tales intereses suelen denominarse colectivos o difusos, siendo estos últimos los que propiamente se refieren a los consumidores, pues son considerados difusos los que surgen de una situación accidental o genérica como puede ser el hecho de consumir determinados productos o haber contratado con una determinada empresa o grupos de empresas, frente a los intereses colectivos que son los comunes a un grupo o colectividad de personas entre los que existe un vínculo jurídico común.

A este tercer tipo de intereses, es al que también se refiere el art. 18 del Real Decreto del Ministerio de Sanidad y Consumo 825/1990, de 22 de junio ( RCL 1990, 1326) , sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios a través de sus Asociaciones, y con carácter general (ya sin limitarse exclusivamente a los consumidores), el art. 7.3 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) («Los juzgados y tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción»).

Lo determinante es si la entidad demandante tiene o no la condición de asociación de consumidores y usuarios de acuerdo con sus estatutos y si las acciones ejercitadas, en este caso, guardan relación con los derechos que trata de proteger la LGDCU. Por demás, esta Ley (núm. 26/1984, de 19-7, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), en su art. 20 establece el derecho de representación de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios con finalidad de la defensa de los intereses de éstos y generales, debidamente inscritas en el Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo; y la invocación por la demandada al art. 22.5 en relación al Consejo de las Asociaciones ya referida solamente al régimen de audiencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, ante la Administración del Estado u otras Entidades y Organismos de carácter estatal (art. 13-RD-825/1990, modificado por RD 2211/1995 [ RCL 1996, 281] , y posteriormente por el RD 1203/2002 [ RCL 2002, 2781] , del Mº de Sanidad y Consumo), dando entrada al Comité de Asuntos Territoriales con representantes de los Consejos Autonómicos, pero la Ley 1/1998, de 11-03 ( RCL 1998, 1187 y LIB 1998, 81) , del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la CAIB, al regular la materia de defensa del consumidor y usuario en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, permite a los consumidores y a las asociaciones de consumidores acudir directamente a la vía judicial (arts. 12.2, 22.1 y concordantes) y no impone, a efectos legitimatorios, la presencia de la actora en el Consejo Balear de Consumo o en la Comisión de Coordinación, amén de que ofrece regulación adicional en el campo de la actuación administrativa.

Por otra parte, la Ley 1/2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001 1892) de Enjuiciamiento Civil, establece en el art. 11, apartado 1, que «sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios»; en su apartado 2, que «cuando los perjudicados por un hecho dañoso sea un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados»; y en su apartado 3, que «cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas». Pues bien, en el caso, estima este Tribunal que la actora está legitimada activamente para defender en juicio, por ser representativa, los derechos e intereses de sus asociados y los difusos de la pluralidad indeterminada de consumidores o usuarios que pueden verse perjudicados con la cláusula del redondeo al alza, inserta en los préstamos hipotecarios; y el art. 16.1 de la Ley 7/1998 ( RCL 1998, 960) ofrece legitimación activa a las asociaciones, que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros, y el art. 16.3 a las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente encomendada la defensa de éstos, sin otras limitaciones ni exigencias o requisitos. La legitimación de la actora deviene incontestable tras las modificaciones de la LECiv, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 16), de la Ley 26/1984 (art. 10 ter) y en materia de crédito al consumo, generadas por la Ley 38/2002, de 28 octubre ( RCL 2002, 2482) , de transposición al ordenamiento jurídico español de Directivas Comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. En cuanto a la falta de legitimación activa denunciada, este Tribunal concuerda con lo expuesto por la Audiencia Provincial de Madrid -Secc. 11ª- en su Sentencia de fecha 10-10-2002 ( AC 2002, 1417) , por la que: «La primera de las cuestiones que debe resolverse es la invocada falta de legitimación activa de la demandante, que la demandada centra en el hecho capital de no encontrarse inscrita en el Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación -en adelante LCGC- y 20 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -en adelante LGDCU-».

Pues bien, como consta en la sentencia de instancia, al hilo de la demanda interpuesta, la acción ejercitada de cesación en las condiciones generales de contratación, interesando la declaración de nulidad de la cláusulas antes reseñadas, al amparo del artículo 12 de la LCGC, tiene como presupuesto necesario, concerniente a la legitimación activa para su ejercicio, encontrarse la parte demandante en alguno de los supuestos del artículo 16 del mismo Cuerpo legal, en cuyo apartado 3 prevé como accionante a las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente encomendada la defensa de éstos.

Abordando el primero de los requisitos, es decir, su constitución legal, éste viene determinado en la Ley especializada por razón de la materia, esto es, en la LGDCU, concretamente en su artículo 20, donde se establece que las asociaciones de consumidores y usuarios se constituirán con arreglo a la Ley de Asociaciones, teniendo como finalidad las actividades a continuación reseñadas en el mencionado precepto. Este requisito concurre en la actora, por haberse constituido con arreglo a la Ley citada, estando inscrita en el Registro del Ministerio del Interior con el número ..., y visados sus Estatutos por resolución de la Dirección General de Política Interior, de fecha 12 de marzo de 1987, constando, además, su inscripción en el Censo de Entidades Jurídicas del Ministerio de Hacienda, con el CIF núm. ... En consecuencia, es clara su constitución legal, en los términos exigidos por la propia norma reseñada.

De la simple ponderación y análisis del expresado artículo 20, se desprende que la inscripción en el correspondiente Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo, como organismo administrativo en el que por razón de las competencias atribuidas a cada uno de los departamentos ministeriales, tiene asumidas las que son objeto de discusión en esta litis, atinentes a consumidores y usuarios, sólo determina los efectos referidos a la facultad de dichas asociaciones para gozar de los beneficios previstos en la propia Ley y sus disposiciones reglamentarias que la desarrollan, como expresamente figura el apartado 3º.

De ello no pude colegirse, en modo alguno, que dicho requisito de la inscripción tenga carácter constitutivo y habilitante para las acciones ejercitadas, que sólo cabe predicar, en su caso, respecto de la operada a los efectos de la Ley de Asociaciones, pues esta segunda inscripción está directamente relacionada con los aspectos específicamente reseñados en el mencionado artículo, en concreto, la percepción de ayudas y subvenciones, o aquellos de los que pudiera derivarse un «beneficio» determinado, de evidente contenido patrimonial, con cargo al erario público, como puede desprenderse de la Sentencia del TC, Pleno, de fecha 12 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 9566) , abordando un conflicto positivo de competencias entre distintas administraciones públicas, o incluso de representación y defensa de intereses de tal naturaleza dentro de la esfera administrativa, nunca el ejercicio de un derecho constitucional, cual es la defensa de los intereses de consumidores y usuarios frente a terceros, garantizada por nuestra Carta Magna ( RCL 1978, 2836) en su artículo 51, cuando a mayor abundamiento, el artículo 22.3 de la CE, limita el contenido y alcance de ese requisito a los efectos de mera publicidad, por lo que la interpretación contraria y extensiva no sólo vulneraría el precepto legal ordinario, antes reseñado, sino este derecho fundamental, sin que, por todo ello, pueda incardinarse el ejercicio de la acción de cesación de las condiciones generales de contratación, dentro de la esfera de los beneficios concedidos por la administración pública por la citada Ley o sus disposiciones reglamentarias, ya que el mismo corresponde por su naturaleza y rango, a dicha asociación legalmente constituida, por los fundamentos expuestos.

Concurre, además, sin haberse desvirtuado o negado de contrario, el segundo de los requisitos específicos recogidos en el apartado 3º del artículo 16 de la LCGC, que se dice vulnerado por la apelante: la previsión estatutaria de la finalidad y objeto de la asociación demandante, consistente en la defensa de los derechos e intereses legítimos de los usuarios de los servicios prestados, entre otras por las entidades de crédito, incluyendo la formación y educación de los primeros -artículos 2º y 3º-, constituyéndose por tanto la asociación demandante, en medio adecuado y eficaz en la defensa de consumidores y usuarios, de acuerdo con el artículo 7, apartado 1 y 2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 abril.

Esta legitimación para el ejercicio de la acción de cesación descrita, está por otra parte íntimamente relacionada con la tutela judicial y el acceso a la jurisdicción, sin necesidad de incardinarla dentro de los supuestos de la acción popular a que se refiere el art. 125 de la CE, para el proceso penal, siendo plenamente concordante con la doctrina constitucional, pues como dice la Sentencia del TC, Sala 1ª, de fecha 12 de diciembre de 1994 ( RTC 1994, 326) , núm. 326/1994 (BOE 18-01-1995) «... en múltiples ocasiones ha declarado este Tribunal, el primer contenido del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, en un orden cronológico y lógico, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 115/1984 [ RTC 1984, 115] , 34/1994 [ RTC 1994, 34] , 40/1994 [ RTC 1994, 40] entre otras)...", sin que pueda ser de aplicación la jurisprudencia invocada del TC -S. 22 de marzo de 1983 ( RTC 1983, 21) - y TS -SS de 18 de julio de 1997 ( RJ 1997, 5613) , 8 de abril de 1994 ( RJ 1994, 2733) y 2 de diciembre de 1991 ( RJ 1991, 8904) - por referirse a supuestos diferentes, precisamente confirmatoria de la anterior argumentación, en donde se aborda la necesidad de inscripción en el registro general, o asociaciones específicas -dentro del ámbito de instituciones penitenciarias-, que difieren del presente caso, en donde esa inscripción originaria ya consta, discutiéndose si, además, precisaba de la concerniente en el Ministerio de Sanidad y Consumo, para el ejercicio de acciones de defensa de intereses colectivos, no pudiéndose extrapolar tampoco las de las AA PP citadas, ante la falta de coincidencia esencial de los intereses en juego dilucidados en la presente litis, que exceden los aspectos puntuales a que se contraen las anteriores.

No puede olvidarse, para concluir, que la anterior doctrina ha tenido una efectiva proyección en las normas procesales de la jurisdicción civil, habiéndose ampliado por el legislador los supuestos de legitimación individual y colectiva en esta específica materia de consumidores y usuarios, como puede colegirse de los artículos 13 y 15 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, todo lo cual lleva a desestimar las alegaciones al respecto»; y recuerda este Tribunal que la asociación demandante está inscrita en el Registro de Asociaciones del Ministerio del Interior, y visados sus estatutos por Resolución de la Dirección General de Política Interior a 12-3-1987, modificados por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de la entidad, adoptado en sección celebrada el 13-5-1992 y visado por la Secretaría General Técnica del Ministerio a 29-7-1992, y a la vez ha visto resuelta su inscripción en el Libro Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo a 9-7-2000, sin embargo no ser ésta preceptiva, por todo lo cual se halla constituida conforme a derecho y posee personalidad jurídica según lo prevenido en la Ley 7/1998; y que el art. 2 de sus Estatutos reza así (folio 37 de autos «Artículo 2. La existencia de esta Asociación tiene como fin la defensa de los derechos e intereses legítimos de los usuarios de los servicios prestados por: a) las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito, b) las empresas de servicios de inversión, las instituciones de inversión colectiva y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, c) las entidades aseguradoras, y d) cualquier otro tipo de intermediario financiero»).

TERCERO El motivo primero del recurso de apelación se refiere -según la parte demandada- a que la cláusula de redondeo al alza no viene impuesta a los prestatarios, por lo cual no pude ser calificada de condición general de la contratación. Como indica la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13-4 ( RCL 1998, 960) , sobre condiciones generales de la contratación, que tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5-5-1993 ( LCEur 1993, 1071) , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores así como la regulación de aquéllas, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y en principio puede no ser abusiva, que sí lo será si en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, debe ser conocida, y redactada de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez; y el art. 1.1 de la misma Ley 7/1998 establece que «son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos»; y no cabe duda que el contrato de autos reúne todos los requisitos precedentemente reseñados, y en modo alguno el redondeo al alza viene específicamente regulado por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes, como erróneamente invoca la parte apelante (art. 4), pues no ha habido negociación individual de la cláusula, lo que la demandada pudo fácilmente probar, y los consumidores-prestatarios se ven limitados a adherirse, y la incorporación a los contratos es unilateral por parte de la entidad bancaria, ni ha habido -o no se ha acreditado cuando menos-, a falta de expresa información, contenido y condiciones sobre la misma, aceptación de los consumidores-adherentes, lo cual por sí ya conlleva su nulidad de pleno derecho, al estimarse la acción de cesación ejercitada, con los efectos del art. 12, ante la rotura del equilibrio que debía concurrir y mantenerse entre los derechos y obligaciones de las partes, que sólo al alza permite calificarla de abusiva. Tampoco ha acreditado la entidad bancaria que en cada negociación con sus clientes, se haya puesto en conocimiento íntegro de los adherentes el contenido y las consecuencias de la cláusula de redondeo al alza, con anterioridad a su aceptación, cuyo espíritu recoge la introducción, desde el 31-12-2001, de un nuevo apartado 2 en el art. 5 de la Ley 7/1998, ni que les entregase un ejemplar obteniendo un recibí firmado a modo de cabal conocimiento y de aceptación de aquélla.

Asimismo, siguiendo la mejor doctrina, son cláusulas predispuestas pues están redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas. Y son cláusulas impuestas ya que el consumidor o usuario no las puede evitar si quiere obtener el bien o servicio de que se trate.

Por otra parte, el legislador puede seguir dos sistemas: regular aquellas cláusulas en las que una de las partes contratantes sufre una limitación a su autonomía de la voluntad o regular la contratación en la que intervienen consumidores o usuarios. El primer sistema da lugar a las Leyes de condiciones generales. El segundo, a las Leyes de defensa de los consumidores.

El legislador español ha optado por un sistema mixto. La Ley de 19 de julio de 1984 ( RCL 1984, 1906) ha regulado la defensa de los consumidores y usuarios y dentro de la misma, ha integrado la normativa de las condiciones generales.

En efecto, como requisitos de inclusión, el art. 10 incluye tres subrequisitos: de plasmación documental, de disponibilidad y de formulación.

Por el requisito de plasmación documental, que las condiciones generales se hallen en el texto del documento que contiene el contrato, o bien se haga una referencia expresa al documento en que se encuentran y que se facilita al contratante.

Es la función de transparencia cuya finalidad es dotar al cliente de la información necesaria en la fase de celebración del contrato. El cual, una vez enterado o legalmente enterado, de las condiciones generales, acepta la formulación contractual que se ofrece y queda perfeccionado el contrato.

Lo contempla el art. 10.1 a) a partir del segundo inciso: «... sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y las que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual».

Por el requisito de disponibilidad, que se entregue al contratante una copia del contrato en el que se hallen las condiciones generales y del texto o documento, en su caso, de condiciones generales al que se remite aquél.

No se trata de mostrar, exhibir o enseñar, sino de entrega definitiva del documento o documento.

Lo expresa el art. 10.1 b):

«entrega, salvo renuncia del interesado, de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o, en su caso, de presupuesto, debidamente explicado».

Por el requisito de formulación, que las condiciones generales estén redactadas de forma legible y comprensible. Lo que significa que su texto sea legible, físicamente, es decir, no esté en letra tan pequeña o en lugar tan subrepticio que sea muy difícil leerlos; y que sea comprensible implica que pueda ser entendido por el tipo medio de persona a que va normalmente destinado el tipo concreto de contrato.

Se exige tanto la claridad visual (elementos tipográficas de lectura normal) como la sencillez y concreción expositiva.

Se trata de una exigencia de forma, y no de contenido.

Este requisito se deduce del art. 10.1 a) que exige en su primer inciso:

«concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa...».

Los requisitos de contenido de las condiciones generales se reducen a la proclamación y aplicación del principio de la buena fe, y se expresa en el art. 10.1 c): se establece que aquéllas deben reunir el requisito de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones.

Analizada la aplicabilidad de la LGDCU a la contratación bancaria procede estudiar las consecuencias que tal aplicación tiene en el régimen de las condiciones generales de dicha contratación. Estas se concretan en la exigencia de unos requisitos de validez cuyo incumplimiento se sanciona con la nulidad de pleno derecho de tales cláusulas y en el establecimiento de unas normas de interpretación que tiendan a lograr la igualdad de las partes en la contratación por adhesión.

En los requisitos de validez, el art. 10.1 a) establece una serie de requisitos iniciales de inclusión que han de cumplir quien utilice condiciones generales para garantizarse su incorporación al contrato y cumplen una función de transparencia, en el sentido de dotar al cliente de la información necesaria para que pueda adoptar una decisión plenamente consciente. Se enmarcan en la tendencia del Derecho contractual de los últimos tiempos dirigida a formalizar la celebración de los contratos con finalidad protectora de la libertad de decisión negocia1 de los consumidores.

A estos efectos dicho precepto exige a la condiciones generales:

«concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a texto o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual».

Estos requisitos pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1. Que en el documento contractual figuren las condiciones generales o una referencia expresa al documento donde éstas se encuentre.

En cuanto al contenido del documento contractual es más concreta la normativa específica bancaria (art. 7, 4 OM de 12 de diciembre de 1989 [ RCL 1989, 2700] y norma 6ª, 6 Circ. 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre [ RCL 1990, 1944] ) al exigir que en todas las operaciones en las que intervenga el tiempo tales documentos recojan de forma explícita y clara los siguientes extremos:

a) El tipo de interés nominal que se utilizará para la liquidación de intereses o en el caso de operaciones al descuento los precios efectivos inicial y final de la operación.

b) La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismos o, en su caso, de los precios efectivos citados en la letra anterior, la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dicho importe.

c) Las comisiones que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como en general cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos. No serán admisibles las remisiones genéricas a las tarifas.

d) Los derechos que contractualmente correspondan a la Entidad de crédito en orden a la modificación del tipo de interés pactado o de las comisiones o gastos repercutibles aplicados, en el procedimiento a que deberán ajustarse tales modificaciones, que, en todo caso, deberán ser comunicadas a la clientela con antelación razonable a su aplicación, y los derechos de que en su caso goce el cliente cuando se produzca tal modificación.

e) Los derechos del cliente en cuanto al posible reembolso anticipado de la operación.

f) Los demás que deban incluirse de acuerdo con la normativa específica de cada Entidad de Crédito.

g) En cuanto a los gastos repercutibles, cuando su cuantía no pueda determinarse en el momento de la firma del contrato, figurará al menos su concepto. Cuando se repercutan gastos que la Entidad haya satisfecho de forma globalizada y resulte imposible su individualización, los folletos de tarifas deberán recoger las cuantías repercutibles.

2. Que se entregue al adherente una copia de las condiciones generales, bien el propio documento contractual, bien el documento a que se refiere éste.

A esto hay que añadir en el tráfico bancario la obligación de entrega de un ejemplar del contrato crediticio cuando su cuantía sea inferior a diez millones de pesetas y, además, siempre que lo pida el cliente (art. 7.2 OM de 12 de diciembre de 1989 y norma 6ª, 1 Circ. 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre).

3. Que las condiciones generales estén redactadas de forma legible y comprensible.

La LGDCU en la letra c) de su art. 10 exige otro requisito a las condiciones generales que afecta a su contenido. Deben ser acordes con la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones estableciendo, «ad exemplum», en qué casos quedan excluidos estos requisitos. Son de aplicación: La omisión en casos de pago diferido en contratos de compra-venta, de la cantidad aplazada, tipo de interés anual sobre saldos pendientes de amortización y las cláusulas que, de cualquier forma, faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado del bien durante al vigencia del contrato.

-La cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato.

-Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

-Las condiciones abusivas del crédito.

-Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso.

-Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario.

-La repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos o errores administrativos, bancarios o de domiciliación de pagos que no le sean directamente imputables, así como del coste de los servicios que en su día y por un tiempo determinado se ofrecieron gratuitamente.

-La inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario.

-La imposición de renuncias a los derechos del consumidor y usuario.

Pues bien, uno de los derechos básicos de los consumidores que recoge el art. 2, l LGDCU es el de información. Por su parte el art. 13 exige que los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios incorporen una información veraz del precio completo. Es claro que una de las informaciones de mayor trascendencia para el prestatario o acreditado es la del coste total de la operación financiera.

La LGDCU no hace referencia alguna a lo que debe entenderse por coste del crédito. La Directiva 87/102/CEE ( LCEur 1987, 471) lo entiende como de «todos los gastos del crédito, incluidos el interés y demás cargas vinculadas directamente al contrato de crédito».

Como ya hemos señalado anteriormente el art. 7, 4 OM de 12 de diciembre de 1989 y la norma 6ª, 6 Circ. 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, exige que en todas las operaciones en las que intervenga el tiempo los documentos contractuales recojan de forma explícita y clara el tipo de interés nominal, la periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismos, las condiciones que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como en general cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos no siendo admisibles la remisiones genéricas a las tarifas.

Estas mismas normas exigen en los casos en que la entrega del contrato sea obligatoria, o cuando así lo solicite el cliente, que las Entidades de Crédito hagan constar, separadamente y a efectos informativos, con referencia a los términos del contrato y al importe efectivo de la operación, la equivalencia entre la suma de intereses, comisiones y gastos repercutibles, con exclusión de los impuestos y gastos suplidos a cargo del cliente, y un tipo de interés efectivo anual postpagable (Tasa Anual Equivalente -TAE-) calculado con arreglo a las disposiciones que se contienen en la norma octava de la Circular del Banco de España.

La consecuencia jurídica de la omisión de algún dato relevante para la determinación del coste efectivo o la falta de constancia formal del interés efectivo en el documento contractual, pueden considerarse como contrarias a la buena fe contractual como lo hace el art. 10.1, c), 1ª LGDCU para: «la omisión, en caso de pagos diferidos en contratos de compraventa, de la cantidad aplazada, tipo de interés anual sobre saldos pendientes de amortización y las cláusulas que, de cualquier forma, faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado del bien durante la vigencia del contrato». En este sentido habría que considerar nula la cláusula en cuestión de acuerdo con el núm. 4 del art. 10 LGDCU.

Cabe también mencionar como cláusulas contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones las que se refieren a la revisión de los tipos de interés en las que no se establecen las oportunas notificaciones previas, o los plazos de contestación del prestatario son excesivamente breves, o incluso las que parece otorgar un trato igual a prestamista y prestatario, como es el caso de las cláusulas que dejan a la iniciativa de cualquiera de las partes la modificación del tipo de interés lo que es casi lo mismo que dejarlo en manos de la entidad de crédito porque sólo un deudor con un gran conocimiento de la evolución de los tipos de interés estaría en disposición de solicitar dicha modificación. Consiguientemente, en el caso analizado es evidente que, con respecto a la cláusula del redondeo al alza (la parte apelante se refiere a ella repetidamente como cláusula de redondeo, sin hacer mención al alza), el consumidor-prestatario no ha podido influir sobre el contenido de la misma, y se le ha sido impuesta, y precedentemente prerredactada y predispuesta de manera unilateral en todos los préstamos hipotecarios a interés variable, por lo que tampoco ha podido eludir su aplicación; y es más, el redondeo al alza no está incorporado a la cláusula del interés variable, sino que es accesoria o complementaria al interés variable y al diferencial, no ha sido aceptada específicamente por el consumidor, y, desconociéndose el desarrollo del alcance y del coste del préstamo, se produce abuso contra el prestatario al romperse el equilibrio contractual, debiéndose evitar toda lesión injustificada al usuario, que se daría a falta de referencias a parámetros de carácter objetivo, con una alza hasta % de punto sobre el interés resultante, que perjudica abusiva y desproporcionalmente a tales usuarios, que como ya expuso este Tribunal en su Sentencia de fecha 6-11-2000 «la cláusula antes transcrita infringe lo establecido en el art. 1256 del Código Civil, que proscribe que la validez y el cumplimiento de los contratos se dejen al arbitrio de uno de los contratantes, veto conculcado por la entidad bancaria demandada, pues en aquella estipulación se determinaba que el tipo de interés se fijaría en función del interés preferencial del propio «Banco S., SA», y sin referencia alguna a parámetros de carácter objetivo, habiendo de resaltarse que este mismo criterio fue mantenido por el Registrador de la Propiedad al denegar la inscripción de la mencionada estipulación cuarta, precisamente por ser contraria al art. 1256 del Código Civil ( LEG 1889, 27) . Además, el pacto litigioso también contravino lo dispuesto en el art. 10 c) 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente en la fecha en que se otorgó la escritura de préstamo por la entidad demandada y por los actores, norma según la cual «las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos... c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras cosas, excluye:... 3º Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios», norma no respetada por la estipulación de referencia, mediante la cual se introdujo un desequilibrio contractual, perjudicando abusiva y desproporcionadamente a los prestatarios».

La entidad demandada no ha levantado (siquiera lo ha intentado) la carga de probar que solamente aplica la cláusula de redondeo al alza cuando lo pacta con el usuario, teniendo en su mano la facilidad y la proximidad probatoria de aportar una serie razonable de operaciones en que así fuere, o que de ser negociada redundó en la reducción del interés y de las restantes condiciones (plazo, diferencial, etc.), y entiende este Tribunal que el redondeo al alza repercute en el coste financiero pero no forma parte del precio de cada operación, en tanto integra la oferta y se plasma en el folleto publicitario, imponiéndolo, a la que no queda más remedio que aceptar y adherirse.

El propio representante legal de la entidad demandada manifestó, en confesión, que el redondeo es importante, que es conocido por los clientes, y que forma parte del «paquete de condiciones» en la negociación, y reconoció que según las condiciones financieras y diferencial aplicables se aplicaba o no la cláusula, junto a los restantes condiciones, pero lo cierto es que, si negociare en cada operación financiera, tal cláusula no estaría prerredactada y predispuesta, ni integraría el contenido de la práctica totalidad de los préstamos hipotecarios que, por no impugnada ni pactada, se impone de antemano, constituyendo una condición general de la contratación, antes definida.

CUARTO El motivo segundo del recurso se refiere a que, aun calificada de condición general de contratación la cláusula de redondeo al alza, se estaría ente un supuesto del art. 4.2 de la Ley 7/1998 ( RCL 1998, 960) por el que... «tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios... ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes».

Al respecto el art. 48, apartado 2º, de la Ley 26/1988 ( RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) , en su enigmático primer párrafo dice:

«Se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito... b) Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contratado debidamente suscrito por la entidad de crédito. c) Establecer que las entidades de crédito comuniquen a las autoridades administrativas encargadas de su control y den a conocer a su clientela cualesquiera condiciones relativas a sus operaciones activas y pasivas con obligación de aplicar las mismas en tanto no se comunique o dé a conocer su modificación. d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad... incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones... pudiendo establecer... el régimen de previa autorización».

En materia de «legislación bancaria» la competencia normativa reglamentaria fue delegada en el Ministerio de Economía y Hacienda. El art. 42 de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946 ( RCL 1947, 4) dispone que: «las normas generales de la política del crédito serán dictadas por el Ministro de Hacienda (Ministro de Economía y Hacienda después del Decreto 111/1978, de 13 de enero [ RCL 1978, 244] ), previo acuerdo del Consejo de Ministros», y los arts. 43 a 45 desarrollan las facultades del Ministro: normas sobre transparencia (intereses, comisiones, contabilidad, etc.), vigilancia (reservas obligatorias, límite de riesgo, etc.) y autorización de la constitución, modificaciones sociales, fusiones, distribución de reservas, que completa el art. 48, Ley 26/1988 en relación con desarrollo de normas contables y de desarrollo de información y protección de la clientela. Esta competencia normativa del Ministro de Hacienda en la etapa anterior a la liberalización del mercado financiero y bancario incluía la regulación de aspectos importantes del contenido del contrato bancario aisladamente considerado, y no sólo de la actividad profesional de la entidad de depósito (intereses máximos, comisiones, fechas de valoración de abonos y cargas) que en parte subsistía en la Orden de 17 de enero de 1981 ( RCL 1981, 110) , que inició la liberalización (intereses tasados en créditos vinculados, importe legal de los certificados de depósito bancario, etc.). Por tanto, podía pensarse pacíficamente que la infracción de las Ordenes Ministeriales en la materia no sólo acarreaba sanciones administrativas, sino también efectos jurídico-privados: por ejemplo, si se «pactaba» un interés superior al establecido reglamentariamente el pacto era ineficaz en el exceso.

El tema de la eficacia jurídico-privada de las normas reglamentarias se ha planteado con agudeza en relación con las normas administrativas de desarrollo del art. 48-2, Ley 26/1988.

El contenido normativo de estas Circulares es doble y, en ambos casos con efectos también dobles: jurídico-privados y jurídico-públicos. Por un lado, afecta sólo a las entidades de crédito; por otro, regula también las relaciones entre éstas y sus clientes.

Las Circulares del Banco de España, «en los términos previstos en esta Ley», integran las «normas de ordenación y disciplina», cuya violación determina «la responsabilidad administrativa sancionable», con arreglo al título 1 de dicha Ley (art. 10, apartados 1 y 5), pudiendo constituir infracción grave o muy grave. A estos efectos las normas contenidas en estas Circulares tienen alcance puramente administrativo, por lo que su violación no determinará la nulidad del acto o negocio jurídico sino la aplicación de sanciones (a efectos del art.-6-3 CC [ LEG 1889, 27] ).

La Ley 26/1984 ( RCL 1984, 1906) de Defensa de los Consumidores y Usuarios en sus art. 8 (obligación de respetar la naturaleza propia de las prestaciones), 10 (contratos de condiciones generales) y 13 (obligación de información) encuentra apoyo en las normas reglamentarias de desarrollo del art. 48-2. Ley 26/1988: Orden de 12 de diciembre de 1989 ( RCL 1989, 2700) y Circular 8/1990, de 7 de septiembre de 1990 ( RCL 1990, 1944) , completada con la 13/1993.

La Orden de 12 de diciembre de 1988 y la Circular 8/1990 que la desarrolla regulan fundamentalmente los siguientes temas:

1. Libre fijación de los tipos de interés en toda clase de operaciones (art. 1 OM).

2. Obligación de publicar el «tipo de interés preferencial», es decir, «el que la entidad aplique a sus clientes de mayor solvencia en el sector privado, en créditos a menos de un año y por importe de más de 100 millones de pesetas» (Circular, norma 1, 1-2) y los tipos aplicables al descubierto en cuenta corriente y al excedido en cuenta de crédito).

3. Prohibición de que los tipos de referencia del interés variable sean «los publicados o practicados por la propia entidad o por otros de su grupo» [art. 7-4-d) OM y norma VI-7 Circular]: lógicamente, porque sería poner el contrato a merced de una parte, contra el art. 1256 CC.

4. Obligación de comunicar toda modificación del tipo de interés variable al prestatario, sea individualmente o mediante publicación en un diario (Norma VI-7 y 8 Circular) y de prever en el contrato «los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca la modificación» [art. 7-4-d «in fine» OM].

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5. Obligación de mencionar la TAE (Tasa Anual Equivalente).

Además, las comisiones y gastos suplidos, reglas de valoración y liquidación, entrega de documentos y publicidad.

La Directiva de 5 de abril de 1993 ( LCEur 1993, 1071) sobre armonización de normas sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (93/13/CEE, DOCE, Ley 95 de 21 de abril de 1993; la propuesta fue publicada en DOCE C 243, de 28 de septiembre de 1990) obliga también a los tribunales españoles desde su publicación a interpretar la legislación española vigente en la materia de conformidad con ella (aunque los Estados tengan de plazo hasta el 31 de diciembre de 1994 para introducirla). De acuerdo con su art. 2º, una cláusula contractual será abusiva si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, implica una ejecución del contrato indebidamente desfavorable para el consumidor, implica una ejecución del contrato significativamente diferente a aquella que el consumidor podía legítimamente esperar y/o es incompatible con las exigencias de la «buena fe».

El art. 6.4 Orden de 12 de diciembre de 1989 y las normas sexta.6 y 7, junto con la norma tercera de la Circular 8/1990 comprenden el conjunto de cláusulas obligatorias distinguiendo entre:

a) Documentos contractuales de operaciones activas o pasivas a plazos:

-Tipo de interés nominal de liquidación.

-Periodicidad de devengo de los intereses.

-Comisiones y gastos repercutibles.

-Derecho de modificación de los tipos de interés por la entidad.

-Derecho del cliente por reembolso anticipado.

b) Pasivos con intereses variables:

-Tipo de interés de referencia.

-Condiciones de variación del tipo de interés.

-Forma de comunicación.

En ambos supuestos cualquier alteración de las condiciones pactadas tiene que comunicarse a los clientes con antelación, y los derechos a que dé lugar tal modificación sobre la rescisión del contrato, pudiendo sustituirse una comunicación personal por la publicación en un «diario de gran difusión» siempre que se haya previsto en el contrato.

Hay que señalar que al documento contractual se añade la exigencia de entrega, cuando así lo soliciten los clientes, de un folleto informativo, en el que se recogerán las tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles, que deberá estar aprobado por el Banco de España, según se contiene en la norma tercera de la Circular 8/1990, y que junto a las normas de valoración informarán sobre el total de las condiciones aplicables a la operación o servicio realizado. Esta norma permite a las entidades que junto a un folleto general, pueda realizar folletos parciales, sobre operaciones o servicios individualizados siempre que se cumplan las normas de control impuestas por la Circular». La Circular 5/1994 ( LCEur 1994, 2281) en su Norma Tercera, establece que: «bis. No obstante lo establecido en el apartado 1: a) En los préstamos hipotecarios a interés variable que puedan ser objeto de subrogación o novación en los términos previstos por la Ley 2/1994, la comisión por cancelación anticipada se ajustará a lo dispuesto en el artículo 3 y en la Disposición adicional primera de dicha Ley, no pudiendo figurar en las tarifas comisiones superior al 1 por 100. b) En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994 ( RCL 1994, 1322) , sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo sucesivo Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario y otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados de divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo. Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo».

En su Norma Sexta: Entrega de documentos contractuales y de tarifas de comisiones y normas de valoración. Se añade el siguiente inciso a la letra a) del apartado 6): «Cuando el tipo de interés sea variable, se especificará, de forma precisa e inequívoca, la forma en que se determinará en cada momento».

Se añade al apartado 7 actual, lo siguiente: «Cuando se trate de los préstamos a que se refiere el artículo 6.2 de la Orden sobre préstamos hipotecarios, las entidades únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. Las entidades pondrán la máxima diligencia en comunicar, con exactitud y sin demora, las variaciones que se produzcan en los tipos de interés».

En el apartado 8, se inserta el siguiente párrafo entre el primero y el segundo actuales: «La comunicación previa al cliente no será precisa cuando se trate de préstamos a tipo variable sujetos a la Orden sobre préstamos hipotecarios que utilicen como referencia uno de los tipos de referencia oficiales, a que se refiere el apartado 3 de la norma sexta bis, y el tipo aplicable al préstamo se obtenga, bien añadiendo al tipo de referencia un margen constante (positivo, nulo o negativo) expresado en puntos o fracciones de punto, bien aplicando a aquél un determinado porcentaje»; y no recoge explícitamente el redondeo al alza como tampoco la Circular núm. 8/1990 del Banco de España, sino sobre los intereses, gastos repercutibles y comisiones, y ello con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984 ( RCL 1984, 1906) General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y demás Leyes aplicables (Anexos I y II), salvo concretamente su cláusula 4 establece que «si se pactan el redondeo del tipo de interés, se indicarán, en fracciones de punto, los múltiplos a los que se efectuará, a informar y comunicar a cada cliente», obviado que ha sido en el caso de autos.

Y siguiendo la mejor doctrina, y tras la entrada en vigor de la LCrC, el Banco de España, por medio de la aludida Circular 3/1996 ( RCL 1996, 944) introdujo normas protectoras del crédito al consumo en la Circular 8/1990 (que es, por demás, el desarrollo natural de la OM de 12 de diciembre de 1989). Pero, la rúbrica legal de «coste total del crédito» no aparece en nuestro ordenamiento jurídico en las normas de transparencia. Lo que sí han hecho las normas sectoriales es aproximarse a tal noción: La Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, al exigir la constancia de la TAE (párrafo segundo del punto 4 del número séptimo) obliga a expresar la equivalencia financiera (TAE) de la suma de intereses, comisiones y gastos repercutibles y añade inmediatamente con exclusión de los impuestos y gastos suplidos a cargo del cliente. La redacción de la Circular 8/1990 parece abundar en tal criterio, sin embargo tampoco utiliza la expresión «coste total del crédito», sino que emplea otra próxima a ésta: «coste efectivo». En el cálculo del coste efectivo, recalca la Circular, se incluirán (por supuesto, además de los intereses) las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la Entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo. E inmediatamente vuelve a aclarar que no se incluirán en la cuantificación del dicho «coste efectivo» determinados gastos, que, o bien habiéndose satisfecho a favor de la Entidad no traen por causa el mismo contrato de financiación (gastos de transferencia de fondos), o habiéndose satisfecho con carácter suplido (corretaje del Corredor de Comercio, gastos notariales, impuestos, primas por seguro o garantías) están motivados por actos o contratos distintos del contrato de crédito, aunque relacionados económicamente con éste. Todos estos costes no conforman el «coste efectivo» y por eso el Banco de España ordena que debe quedar expresa y claramente indicado que la tasa anual equivalente no los incluye.

El Servicio de Reclamaciones no es competente para analizar los asuntos que se centran fundamentalmente en la interpretación y valoración de la eficacia de pactos, cláusulas y condiciones establecidas en el ámbito de relaciones regidas por normas de Derecho privado, ni, por tanto, fijar las consecuencias que de las mismas pudieran derivarse, ya que ello es también competencia de los tribunales de justicia, a quienes corresponde el conocimiento y resolución de todas las discrepancias que resulten de las relaciones mercantiles concertadas entre los interesados.

Pese a ello es cierto que son muchos los expedientes en que el servicio se ve obligado a referirse a determinadas cláusulas contractuales, sobre todo en las reclamaciones sobre tipos de interés de las operaciones activas de las entidades cuando son variables, pero, en estos casos, siempre se hace la salvedad de que, lo que se plasma en el informe, es la opinión del servicio sobre cuál debió ser el tipo a aplicar, sin perjuicio de que, cualquier tribunal discrepe abiertamente de la opinión que, y esto es obvio, en ningún caso prevalece.

Tanto el apartado c), del art. 90, de la Orden de 12 de diciembre de 1989, como la norma vigésimo primera de la Circular 8/1990, nos dicen que el expediente concluirá con «informe motivado del servicio».

Esta es la característica específica del Servicio de Reclamaciones, puesto que el informe que se emite al resolver las reclamaciones no es más que una mera opinión de autoridad, emitida desde la perspectiva del Banco de España, con la que se puede estar de acuerdo o discrepar pero que, como tal opinión, no es susceptible de generar derechos u obligaciones entre las partes, ni constituye, por no tener la naturaleza jurídica de resolución administrativa, un acto dotado de ejecutividad propia ni tampoco recurrible.

En consecuencia, con la emisión del informe -que debe ceñirse exclusivamente a determinar si, del examen del escrito de reclamación, del de alegaciones de la entidad, y de los documentos que se acompañen a ambos, se desprende la existencia de infracciones de normativa de disciplina o quebrantamientos de las buenas prácticas y usos bancarios- se pone fin al expediente. No corresponde, pues, al servicio fijar indemnizaciones o decretar la entrega de determinadas cantidades como solicitan la gran mayoría de los reclamantes, pues tales pronunciamientos revestidos de un cierto carácter ejecutivo, y que son los que se buscan dada la naturaleza de las entidades intervinientes, los deben hacer, en su caso, los tribunales de justicia.

En definitiva, las Leyes administrativas mencionadas regulan las obligaciones clasificadas como tales (deberes de identificación, documentación, información, transparencia, órganos de control interno, deber de prevención, cumplimiento de las normas administrativas, etc.) pero la resolución de las cuestiones de fondo (cláusulas abusivas, sospechosas, operaciones simuladas, periodicidad de las infracciones, controles y envío a la autoridad judicial, y derivadas) queda reservada a los Tribunales de justicia.

Y según la mejor doctrina, las principales normas que regulan la contratación bancaria son:

-Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

-Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

-Ley 34/1988, de 11 de noviembre ( RCL 1988, 2279) , General de Publicidad.

-Ley 7/1995, de 23 de marzo ( RCL 1995, 979, 1426) , de Crédito al Consumo.

-Ley 2/1994, de 30 de marzo ( RCL 1994, 999) , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

-Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.

-Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

-Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

En el marco de la normativa comunitaria, deben mencionarse:

-Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 3 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

-Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas, 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986 ( LCEur 1987, 471) , relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, modificada por Directiva 90/1988/CEE, de 22 de febrero de 1990 ( LCEur 1990, 175) .

-Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas 88/598/CEE, de 8 de diciembre de 1987, sobre un Código Europeo de buena conducta en materia de pago electrónico.

-Recomendación de la Comisión 88/590/CEE, de 17 de noviembre de 1988 ( LCEur 1988, 1535) , relativa a los sistemas de pago.

El núm. 4º del art. 10.1c) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) prohíbe las «condiciones abusivas de crédito». En la defectuosa formulación de la Ley, este precepto se opone -con otros numerosos supuestos- a la «buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones» de las partes que intervienen en la relación de crédito.

Pero esta norma, destinada a proteger los intereses económicos de los consumidores frente a los concedentes de crédito, ha sido completada posteriormente con las normas llamadas de transparencia bancaria, en las que se amplía el círculo de las personas protegidas -que ya no son los consumidores-. Son los clientes, en general, sean o no consumidores, frente a las instituciones bancarias como generadoras de crédito.

Pero, además de estas normas de carácter general, el crédito al consumo es particularmente protegido mediante la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo (LCrC). El destinatario de la protección vuelve a ser el consumidor, pero concebido de una manera más amplia que en la legislación general y frente a un concedente de crédito concebido con más amplitud que el referente subjetivo de una institución bancaria.

La enunciación de estas disposiciones, de distinto rango legislativo y de muy diverso contenido, suscita la cuestión preliminar de si todas ellas son de aplicación a las relaciones privadas de crédito que establecen sujetos privados (o uno público y otro privado). Es decir, se trata de establecer los sujetos destinatarios de esas normas -especialmente de las normas sobre transparencia bancaria-.

La cuestión se planteó primeramente como una cuestión de competencia normativa del Banco de España. El Banco sólo estaba autorizado para establecer normas de disciplina que afectaran a los Bancos o entidades de crédito, a quienes obligaban. Es decir, normas que afectaban a las relaciones del Banco de España con las otras entidades de crédito. Pero no podía regular directamente las relaciones entre los Bancos y los clientes. La consecuencia era grave, pues entonces los clientes estarían protegidos sólo de una manera refleja y difícilmente podrían invocarse dichas normas ante los tribunales para exigir su cumplimiento.

Tales normas pertenecen a un ordenamiento sectorial como es el bancario. Este ordenamiento sectorial se define en el plano jurídico como la emanación de unos poderes de auténtica dirección y supremacía que contribuyen a delimitar lo que se denomina un ordenamiento sectorial, es decir, un grupo organizado del que forman parte necesariamente todas las personas y entidades que desarrollan la misma actividad en cuyo vértice se sitúa la autoridad que asume su dirección y en cuyo seno, como ocurre en todo tipo de grupos organizados, es decir, de instituciones y ordenamientos en sentido técnico opera una solidaridad interna que resulta del hecho mismo de su organización como tales a partir de unos fines y unos objetivos que son comunes a todos sus miembros.

Las normas sobre transparencia bancaria tienen un objetivo común. Cualquiera que sea la cualidad del sujeto que contrata con los Bancos, el contratante debe conocer de antemano los principales aspectos del contrato que se propone realizar. Pero, además, se imponen determinados límites al contenido de algunas cláusulas que van a regir las relaciones entre institución bancaria y cliente.

Las normas sobre la legislación ordenadora del crédito no se proponen -desde el primer momento- proteger especialmente al consumidor, como exponente de una categoría necesitada de una protección cualificada por la situación de inferioridad en que se encuentran frente a la entidad bancaria con la que contrata. En efecto, el art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito se refiere a la autorización de cautelas que, «para proteger los intereses legítimos de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito...». Se trata de establecer, mediante la posterior acción normativa del Ministerio de Hacienda, el conjunto de normas legales que «deba presidir las relaciones de crédito y su clientela».

Tampoco se propone regular de manera exclusiva las relaciones de crédito, sino que se ocupa de regular las relaciones nacidas de operaciones bancarias celebradas ente un establecimiento bancario y sus clientes.

La interrelación entre la LCrC y el despliegue normativo para la protección del cliente en general mediante las normas denominadas genéricamente normas de transparencia bancaria, se realiza por el art. 6.3.11 de la LCrC cuando dispone que el desarrollo reglamentario previsto por la LCrC se realizará para las entidades de crédito y establecimiento financieros de crédito con «arreglo a lo establecido en el art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito». La lectura de esta norma pone de manifiesto la relación que existe entre una disciplina de naturaleza discutida, pero con carácter general y una disciplina que, como la LCrC instrumenta una protección para supuestos de hecho acotados muy restrictivamente.

El art. 5 LCrC ofrece dificultades de interpretación. En el párrafo III del art. 5 se dispone que: «El incumplimiento de las disposiciones de esta Ley será sancionado como infracción en materia de consumo, aplicándosele lo dispuesto en la legislación específica sobre protección de consumidores y usuarios».

Con ello queda claramente establecido que las sanciones por la infracción de normas de disciplina y de ordenación se imponen en un expediente administrativo, mientras que, separadamente, se han de valorar las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley.

El texto legal no excluye que una misma conducta pueda generar dos series de sanciones, de manera congruente a la doble relevancia que puede tener una misma infracción: una dimensión disciplinaria (incluso penal, cuando pueda subsumirse bajo un tipo penal) y una dimensión jurídico-privada en las relaciones que contractualmente se hayan establecido entre las partes de un contrato de crédito definido en la LCrC.

Pero lo que sí establece el texto del art. 5.II y III es una separación en la tramitación separada de las cuestiones disciplinarias y de ordenación del mercado en el oportuno expediente sancionador y las cuestiones de carácter civil o penal que pueden derivarse de ese mismo contrato (o de sus antecedentes) en los oportunos procedimientos civiles o penales. «En el caso de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito, las disposiciones contenidas en la presente Ley constituirán normas de ordenación y disciplina». «En el expediente sancionador no podrán examinarse las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley».

La Disposición Final Primera de la LCrC establece las relaciones entre los diversos bloques normativos que integran la defensa del cliente y, en su caso, del consumidor en las relaciones de crédito. «Lo dispuesto en el Cap. III de la presente Ley (otras disposiciones) sólo se aplicará a las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito, a falta de normativa sectorial específica que, en cualquier caso respetará el nivel de protección del consumidor previsto en aquélla».

Conforme a lo que se dice en los preceptos transcritos, la LCrC es en principio aplicable a las entidades de crédito o establecimientos financieros de crédito. Naturalmente cuando el acreditado persona física sea consumidor y el contrato celebrado reúne los requisitos previstos por la misma LCrC para su aplicación. Pero cuando se trate de normas contenidas en el heterogéneo Capítulo III de la LCrC sobre otras disposiciones, será preferente la normativa sectorial específica. Ahora bien, incluso cuando exista normativa y el acreditado sea consumidor no habrán de aplicarse las disposiciones especiales de carácter sectorial si no alcanzan el nivel de protección previsto por la LCrC para el consumidor. Estas se aplicarán -preferentemente, desplazando la aplicación de las normas de transparencia menos favorable al consumidor-, igual que en el supuesto de que no haya disposiciones especiales.

Pues bien, en sendos informes del Banco de España (folios 173 a 186) tal entidad concluye que: «Al Servicio de Reclamaciones le cumple por tanto opinar, por la autoridad que la norma le confiere, sobre la actuación de la entidad como tal frente a su cliente en una operación típicamente bancaria, mediante la consideración de aquellos hechos que puedan constituir infracción de la normativa de disciplina o puedan recibir la calificación de buenas o malas prácticas. Por ello, a este Servicio no le corresponde determinar las consecuencias que de los pactos, cláusulas y condiciones establecidos en el ámbito de las relaciones regidas por normas de derecho privado, puedan derivarse, ya que es competencia exclusiva de los tribunales de justicia la resolución de las discrepancias que se produzcan de resultas de las relaciones mercantiles entre las partes»; y

«Centrando la cuestión, en el análisis de la cláusula del redondeo del tipo de interés de referencia que contiene el contrato objeto de reclamación, señalamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, establece en el anexo II, relativo a las cláusulas financieras que los contratos deben contener, cuando éstas resulten de aplicación, entre otras las siguientes:

Umbral mínimo de fluctuación y redondeos de tipo de interés aplicables. Si se pactara el redondeo del tipo de interés, se indicarán en facciones de punto, los múltiplos a los que se efectuará (por ejemplo, a redondeo al más cercano octavo de punto)».

QUINTO El tercer y último motivo del recurso se basa en que la cláusula de redondeo (al alza) no es abusiva pues quedaría excluida del control de las prestaciones esenciales del contrato por afectar a la determinación del interés aplicable, y porque el precio final viene determinado por factores variables como son el índice semestral y el redondeo, según la tesis de la parte demandada-apelante.

Previene el art. 10.1.c de la Ley 26/1984, de 19 de julio ( RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que «las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios... deberán cumplir los siguientes requisitos:... b) entrega, salvo renuncia del interesado, de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación o, en su caso, de presupuesto, debidamente explicado; c) buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye... 3º) las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios; 5º) los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales; 8º) la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o del usuario»; el art. 10.2 párrafo 2º, que «las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado» (cláusulas o condiciones de carácter general); el art. 10.4 que «serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos»; que vienen soportados o corroborados por los preceptos correlativos de la Ley 1/1998 ( RCL 1998, 1187 y LIB 1998, 81) de esta Comunidad Autónoma (art. 10 y DA Primera). Por demás, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993 ( LCEur 1993, 1071) , determina y define las cláusulas contractuales abusivas y predactadas, la asunción de la carga de la prueba, y su Anexo prevé, entre aquéllas, en su apartado i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato, y el apartado 2-b prevé la obligación de informar en el más breve plazo de la existencia de otros gastos relacionados con servicios financieros; cuyos preceptos fueron actualizados, en reforma, por la Ley 7/1998 ( RCL 1998, 960) , que en su Disposición Adicional Primera modifican el art. 10, e introduce un nuevo art. 10-bis y otra Disposición Adicional Tercera la Ley 26/1984, cuyo tenor es:

Artículo 10 bis. «1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil ( LEG 1889, 27) ...»; asimismo en la «Disposición adicional primera. Cláusulas abusivas. A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes... En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquellos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato... y

7º.-La estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio, o la facultad del profesional para aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas o sin reconocer al consumidor el derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al inicialmente estipulado.

Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellos se describa explícitamente el modo de variación del precio.

19º.-«La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante».

20º.-«Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato».

24º.-«Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación».

Por otra parte, la Guía del Consumidor Europeo en el Mercado Unico, editada por el Servicio de Política de los Consumidores de la Comisión Europea (hoy Dirección General XXIV) en 1995, destaca, entre otras, las siguientes cláusulas abusivas: La adhesión irrenunciable a cláusulas que el consumidor no ha podido, en tiempo, conocer su trascendencia real, y la subversión de la carga de la prueba.

Por demás, uno de los derechos básicos de los consumidores que recoge el art. 2.1 LGDCU es el de información. Por su parte el art. 13 exige que los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios incorporen una información veraz del precio completo. Es claro que una de las informaciones de mayor trascendencia para el prestatario o acreditado es la del coste total de la operación financiera.

La LGDCU no hace referencia alguna a lo que debe entenderse por coste del crédito, pero se entiende por tal la suma de los intereses y de los restantes gastos que, directa o indirectamente, hayan sido necesarios para la concesión del crédito.

La expresión «directa o indirectamente», pone de manifiesto que el término gastos no engloba exclusivamente los ocasionados como consecuencia del contrato de crédito, sino todos aquellos que surjan de cualquier transacción o contrato efectuados con la finalidad de obtener el crédito. En este sentido la Directiva 87/102 CEE ( LCEur 1987, 471) entiende por coste total del crédito: «todos los gastos del crédito, incluidos el interés y demás cargas vinculadas directamente al contrato de crédito».

El art. 7.4 OM de 12 de diciembre de 1989 ( RCL 1989, 2700) y la norma 6ª.6 Circ 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre ( RCL 1990, 1944) , exige que todas las operaciones en la que intervenga el tiempo los documentos contractuales recojan de forma explícita y clara el tipo de interés nominal, la periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismos, las comisiones que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como en general cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos no siendo admisibles la remisiones genéricas a las tarifas.

Estas mismas normas exigen en los casos en que la entrega del contrato sea obligatoria, o cuando así lo solicite el cliente, que las Entidades de Crédito hagan constar, separadamente y a efectos informativos, con referencia a los términos del contrato y al importe efectivo de la operación, la equivalencia entre la suma de intereses, comisiones y gastos repercutibles, con exclusión de los impuestos y gastos suplidos a cargo del cliente, y un tipo de interés efectivo anual postpagable (Tasa Anual Equivalente -TAE-) calculado con arreglo a las disposiciones que se contienen en la norma octava de la Circular del Banco de España.

La consecuencia jurídica de la omisión de algún dato relevante para la determinación del coste efectivo o la falta de constancia formal del interés efectivo en el documento contractual es que estas omisiones pueden considerarse como contrarias a la buena fe contractual como lo hace el art. 10.1, c), 1ª LGDCU para: «la omisión, en caso de pagos diferidos en contratos de compraventa, de la cantidad aplazada, tipo de interés anual sobre saldos pendientes de amortización y las cláusulas que, de cualquier forma, faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado del bien durante la vigencia del contrato».

En este sentido habría que considerar nula la cláusula de redondeo al alza en cuestión de acuerdo con el núm. 4 del art. 10 LGDCU.

Cabe también mencionar como cláusulas contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones las que se refieren a la revisión de los tipos de interés en las que no se establecen las oportunas notificaciones previas, o los plazos de contestación del prestatario son excesivamente breves, o incluso las que parece otorgar un trato igual a prestamista y prestatario, como es el caso de las cláusulas que dejan a la iniciativa de cualquiera de las partes la modificación del tipo de interés lo que es casi lo mismo que dejarlo en manos de la entidad de crédito porque sólo un deudor con un gran conocimiento de la evolución de los tipos de interés estaría en disposición de solicitar dicha modificación.

Tras la celebración del contrato, no cabe modificabilidad del coste total, a iniciativa del pacto de las partes. Es sabido que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC). Por eso nuestro legislador, queriendo confirmar para el crédito al consumo lo que ya venía siendo regla de ordenación crediticia general en las normas sectoriales, ha dado al art. 8 de la LCrC la siguiente redacción:

1. El coste total del crédito no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario, a no ser que esté previsto en acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito. Estas modificaciones deberán ajustarse a lo establecido en los números siguientes.

2. La variación del coste del crédito se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo.

3. En el acuerdo formalizado por las partes se contendrán, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Los derechos que contractualmente corresponden a las partes en orden a la modificación del coste total del crédito inicialmente pactado y al procedimiento a que ésta deba ajustarse.

b) El diferencial que se aplicará, en su caso, al índice de referencia utilizado para determinar el nuevo coste.

c) La identificación del índice utilizado o, en su defecto, una definición clara del mismo y del procedimiento para su cálculo.

Los datos que sirvan de base al índice deberán ser agregados de acuerdo con un procedimiento objetivo.

4. Salvo cuando las partes hayan convenido la utilización de un tipo de referencia publicado oficialmente por resolución del Ministerio de Economía y Hacienda o por el Banco de España, las modificaciones en el coste total del crédito deberán ser notificadas por el prestamista al prestatario de forma individualizada. Esta notificación, que deberá efectuarse dentro del plazo máximo que reglamentariamente se fije, incluirá el cómputo detallado -según el procedimiento de cálculo acordado- que da lugar a esa modificación, e indicará el procedimiento que el prestatario podrá utilizar para reclamar ante el prestamista en caso de que discrepe del cálculo efectuado.

Y además, la entidad financiadora puede modificar unilateralmente las condiciones económicas de la operación financiera ni por la vía de la alteración discrecional de los tipos o comisiones (prohibida también para el consumidor) ni tampoco por la otra vía posible, cual es la de la variación de los plazos.

Nada dice la LCrC al respecto. Tampoco la LDIEC ni las normas sectoriales. Sin embargo, la conclusión anterior se fundamente no solamente en el art. 1256 CC, sino en la LGDCU, cuyo art. 10.1, c) dispone que son contrarias a la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato.

Respecto del contenido, del coste efectivo de la operación, por aplicación de la cláusula del redondeo al alza, que no permite al consumidor conocer con exactitud su alcance en cada período, este Tribunal se ha pronunciado, en supuestos de nulidad de clausulado, en la Sentencia de fecha 4-7-2002 ( JUR 2002, 243308) en que «para concluir que aquella cláusula es nula porque desde que se pactó el interés variable -a aplicar después del fijo durante los dos primeros años-, el banco demandado no expresó con claridad y precisión cuál iba a ser, lo que conllevaba la imposibilidad para la prestataria señora... de conocer con exactitud el contenido de su obligación de pago, porque se preveía en un primer momento un interés aplicable según el concepto que entonces había de interés preferencial sobre criterios impuestos por el propio banco prestamista, y más tarde en virtud de intereses de referencia que no eran sino preferenciales de otros bancos, y, finalmente, porque la parte demandada tampoco ha acreditado que hubiera algún tipo de comunicación para que la señora... pudiera conocer en cada momento el interés que debía abonar, todo lo cual generaba indefensión a la prestataria. En sintonía con el criterio mantenido por este mismo Tribunal al enjuiciar supuestos de hecho análogos (por todas Sentencias de 6 de noviembre de 2000 [ JUR 2001, 288005] y de 6 de julio de 2001); y asimismo en la de fecha 6-11-2000 por la que «En particular, considera este Tribunal que la cláusula antes transcrita infringe lo establecido en el artículo 1256 del Código Civil, que proscribe que la validez y el cumplimiento de los contratos de dejen al arbitrio de uno de los contratantes, veto conculcado por la entidad bancaria demandada, pues en aquella estipulación se determinaba que el tipo de interés se fijaría en función del interés preferencial del propio Banco de Vizcaya, SA, y sin referencia alguna a parámetros de carácter objetivo, habiendo de resaltarse que este mismo criterio fue mantenido por el Registrador de la Propiedad al denegar la inscripción de la mencionada estipulación cuarta, precisamente por ser contraria al artículo 1256 del Código Civil. Además, el pacto litigioso también contravino lo dispuesto en el artículo 10, c) 3º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente en la fecha en que se otorgó la escritura de préstamo por la entidad demandada y por los actores, norma según la cual «las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir lo siguientes requisitos:... c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, en otras cosas, excluye:... 3º Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios», norma no respetada por la estipulación de referencia, mediante la cual se introdujo un desequilibrio contractual, perjudicando abusiva y desproporcionalmente a los prestatarios, lo que dio lugar a que el tipo de interés que debía ser aplicado desde el 29 de marzo de 1998 era del 13,50%, notablemente desmesurado en relación con los intereses que se abonaban en operaciones análogas y en la misma época». «La conclusión que antecede no se desvanece en virtud de los óbices señalados por la dirección letrada recurrente. Así, aunque sea evidente que en la fecha en que se concluyó el préstamo de autos no regía todavía determinadas normas reglamentarias (por ejemplo, las Circulares del Banco de España 15/1988 y 8/1990, así como la Orden de Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) que vetan la utilización por entidades bancarias de tipos de referencia que dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito o sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades, también lo es que en fecha 29 de julio de 1988 ya estaban vigentes el artículo 1256 del Código Civil y el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya citados, los cuales prohibían también el pacto contractual analizado. Además, carece de cualquier relevancia que los prestatarios tardaran nueve años en efectuar su reclamación, toda vez que su pretensión no había prescrito ni caducado y que la cláusula impugnada por los actores era radicalmente nula, a tenor de lo establecido en los artículos 1256 y 6.3 del Código Civil, así como el artículo 10.4 de la ya mencionada Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, según texto entonces vigente». En el caso de autos, la cláusula de redondeo solamente al alza no ha sido pactada, ni negociada, sino impuesta desde la oferta de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, al contrario de las negociaciones habituales sobre tipo de producto, cantidad financiada, cuotas, plazo máximo, interés nominal TAE revisión (índice de referencia más diferencial) y comisiones de apertura y de cancelación, siendo aquella cláusula abusiva cualitativa y cuantitativamente, pues nunca se habría ofrecido a la baja, siempre al alza, y además sólo con limitación sobre un porcentaje de punto. Con todo, la cláusula es accesoria del interés y del diferencial pues si éstos conformaren unidad, sin décimas, el redondeo sería inexistente o inaplicable, y de no conformarla sólo se indica el máximo de acercamiento al alza, aunque siempre impuesta, productora de desequilibrio en los contratantes, y no aceptada ni seleccionada libremente por los adherentes en cada operación financiera del tipo indicado, reputándose pues abusiva.

En soporte de las precedentes consideraciones, este Tribunal adiciona como argumentos que permiten concluir que la cláusula de redondeo al alza es nula, por abusiva: a) en el folleto publicitario del «programa hipotecario», la entidad demandada explica que es el «Euribor hipotecario», el IRPH, su evolución histórica, y en el apartado de datos históricos indica: tipos oficiales de referencia del mercado hipotecario redondeados al alza hasta un cuarto de punto (doc. núm. 2 de la demanda como folio 20 de autos), y la aplica tanto en las modalidades «Prever Hogar» como «Renove Hogar», incrustando dos ejemplos; b) el redondeo se aplica tras conocer el último índice conocido, dependiendo de éste, amén de recoger descuentos o exención de determinados gastos, manteniéndose el redondeo; c) la cláusula se establece para todos los contratos, en tales modalidades, y siempre al alza al cuarto de punto, a favor de una sola de las partes (la prestamista), nunca a la baja o al más cercano lo que equivaldría aplicar el redondeo al alza o a la baja, según corresponda; d) el redondeo puede concurrir o existir, o no, y no es elemento esencial en la determinación del tipo de referencia aplicable; e) la cláusula no es equitativa, y sí desproporcionada frente al prestatario al que claramente se le perjudica con su aplicación siempre al alza, y correlativamente beneficia al prestamista, en la totalidad de cuotas programadas en los préstamos hipotecarios a interés variable. En el mismo sentido, este Tribunal sintoniza y concuerda las consideraciones conclusiones expuestas la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) en su Sentencia de fecha 10 octubre 2002, entre las cuales y entre otros términos, que: «En la cláusula analizada concurren los dos pilares esenciales que fundamentan la anterior doctrina y jurisprudencia:

1º) Su redacción es previa por la entidad bancaria, dentro de los contratos formalizados al uso, como consta en autos -documento núm. 3 de la demanda- sin que, en consecuencia, se negocien individualmente, y cuya carga probatoria le correspondía a la demandada, no desvirtuando la anterior consideración la aportación de dos escrituras referentes a casos puntuales de carácter excepcional.

2º) Produce un claro y terminante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, beneficiando exclusivamente a la entidad bancaria y financiera, y perjudicando, por el contrario, con carácter generalizado a los consumidores y usuarios, al haberse podido adoptar, si el fin pretendido fuera el mero redondeo, evitando el pago de fracciones, algún sistema más equitativo y ponderado, como hubiera sido su redondeo el alza o a la baja, según la proximidad al dígito o número entero, mayor o menor, respectivamente, cuando, a mayor abundamiento, en el actual sistema monetario, desde la implantación del Euro, se ha vuelto a operar necesariamente con fracciones o céntimos de euro.

En consecuencia, la cláusula reseñada es nula por aplicación del artículo 10 bis de la LGDCU, en relación con el artículo 12.2 de la LCGC la Directiva 13/1993/CEE, procediendo la integra estimación de la acción colectiva de cesación ejercitada por la asociación demandante».

Por último, procede recordar, en soporte de las tesis mantenida por este Tribunal, que el legislador ha intentado regular las cuestiones planteadas en la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 44/2002, de 22 noviembre ( RCL 2002, 2722 y RCL 2003, 368) , de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, sobre régimen del redondeo en determinadas operaciones de crédito, en la que se establece que «en los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se formalicen a tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho tipo. En el supuesto anterior, el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al extremo del intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto»; lo cual significa que el intervalo debe ser previamente pactado, aplicarse el más próximo (al alza o a la baja, cualitativamente), y sin poder sobrepasar el octavo de punto (cuantitativamente), en estimación de que el redondeo aplicado solamente al alza y en porcentaje superior ha de ser considerado necesariamente abusivo, por desequilibrante en las contraprestaciones, y desproporcionado, siempre en perjuicio de los consumidores o usuarios.

SEXTO La desestimación íntegra del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en aplicación de los principios objetivo y de vencimiento.

FALLAMOS


En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha decidido:

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio C. Ll., en representación de la entidad «Banca March, SA», contra la Sentencia de fecha 27-11-2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. CATORCE de esta Capital, en los autos Juicio Ordinario núm. 263/2002, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar todos los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.